Prawo zamówień publicznych i branża marketingowa. Dyktat czy dialog?

Ustawa PZP zawiera szereg norm dotyczących zasad udzielania i ogłaszania zamówień publicznych, trybów ich udzielania oraz reguł dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty. Ten akt normatywny określa procedury postępowania, mechanizmy zawierania umów oraz definiuje sposoby odwoławcze przy zamówieniach publicznych.

„Obowiązujące prawo jednak bardzo często okazuje się niekorzystnie napisane- zarówno dla zamawiającego, jak i dla potencjalnego oferenta. W przepisach kryje się wiele kruczków prawnych, niedomówień i nieścisłości. Jako Stowarzyszenie Komunikacji Marketingowej SAR bacznie przyglądamy się tym zamówieniom publicznych, w których udział biorą firmy z szeroko pojętego sektora usług marketingowych. Prawo nie zawsze stoi tutaj po właściwej stronie, dlatego tak często musimy interweniować – np. w przypadku skandalicznie krótkich terminów na składanie oferty.” – powiedział Paweł Tyszkiewicz, Pełnomocnik Zarządu SKM SAR.
 

Branża marketingowa alarmuje

Środowisko marketingowe od wielu lat zwraca uwagę, że Prawo Zamówień Publicznych nie do końca spełnia swoją rolę podczas przetargów w ich obszarze. Istotną kwestią jest to, że PZP nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są m.in. nabycie, przygotowanie, produkcja lub koprodukcja materiałów programowych przeznaczonych do emisji w radiu, telewizji lub Internecie oraz zakup czasu antenowego. Dlatego też zamawiający często zapominają, że także przetargi nie objęte PZP muszą być w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający powinni stosować regulacje kształtujące odpowiednie standardy na rynku zgodnie z przepisami prawa. Ciężar kształtowania tych standardów spoczywa bowiem na ich barkach. Przede wszystkim powinni oni bezwzględnie stosować przepisy zawarte w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

„W przypadku gdy do danego przetargu nie stosujemy przepisów PZP w tzw. przetargach prywatnych, niezwykle popularnych w branży marketingowej, – często spotykamy się ze stosowaniem przez zamawiających wyjątkowo krótkich (kilkudniowych) terminów na złożenie oferty przez wykonawców. Co istotne, terminy te często obejmują dni wolne od pracy, przez co złożenie poprawnej, merytorycznej i odpowiedniej jakościowo oferty jest nie tyle wielce utrudnione, co niemożliwe. Powyższe może rodzić podejrzenia, że nie wszyscy potencjalni uczestnicy przetargu mieli równy dostęp do informacji o nim, oraz spowodować realne wykluczenie tych podmiotów z rynku. Tego typu zachowania należy także oceniać – szczególnie w przypadku klientów, którzy są potentatami na rynku – pod kątem możliwości naruszenia przez nich pozycji dominującej poprzez narzucanie uciążliwych warunków przetargu. Takich, które mogą przynieść zamawiającemu nieuzasadnioną korzyść czy też poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji” – powiedział Mec. Maciej Ślusarek, adwokat z kancelarii LSW.

Terminy, daty, deadliny…

Należy szczególnie podkreślić, że PZP przewiduje wyraźnie minimalne terminy, jakie muszą upłynąć pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a terminem składania ofert. Dla zamówień nieprzekraczających tzw. progu unijnego jest to co do zasady termin 7-dniowy. W przypadku zaś zamówień przekraczających progi unijne minimalny termin wynosi już co do zasady 40 dni. Skrócenie terminu składania ofert poniżej terminu minimalnego jest naruszeniem PZP.

Co istotne, w przypadku instytucji publicznych obowiązuje reguła wyrażona art. 44 ustawy o finansach publicznych wskazująca na to, że „…wydatki publiczne powinny być ponoszone w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów”. Zorganizowanie przetargu, w którym pozostawia się parę dni na przygotowanie oferty, jest natomiast jawnym zaprzeczeniem tej reguły.

„Wiele przepisów PZP budzi spore wątpliwości interpretacyjne. Dla przykładu, warto zastanowić się, czy w dobie rozwoju działalności domów mediowych zamówienia, których przedmiotem jest zakup czasu antenowego, są objęte wyłączeniem, czy też ich kompleksowy charakter i związane z nimi dodatkowe usługi w zakresie planowania mediów i przygotowywania określonej strategii mediowej dla Zamawiającego nie sugerują, że tego typu usługi obejmują coś więcej niż tylko zakup czasu antenowego. Jeśli tak, to nie powinny podlegać wyłączeniu do stosowania ustawy. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z regułami wykładni prawa wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco, a ściśle – zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Zasada ścisłego interpretowania wykładni prawa wyjątków odnosi się do wszystkich bez względu na to czy są to zamawiający klasyczni czy sektorowi.” – powiedziała Mec. Edyta Niemyska LL.M. – radca prawny w kancelarii LSW.

Czy PZP to jedno, a rzeczywistość to drugie?

Sytuacje związane z ogłaszaniem przetargów rodzą niestety także i patologie. Oprócz najcięższych naruszeń – do jakich zaliczamy na pewno zmowy przetargowe (tzw. ustawianie przetargów), które są ścigane nie tylko na podstawie przepisów karnych, ale także prawa antymonopolowego – możemy spotkać się z innymi przypadkami nie tylko prób omijania przepisów PZP, ale także ich łamania.

„Wątpliwości mogą budzić przede wszystkim przepisy dotyczące konkursów, które są stosunkowo rozbudowane, pomimo tego, że zgodnie z przepisami unijnej dyrektywy polski ustawodawca nie był zobowiązany do włączenia ich do PZP. Jednocześnie omawiane regulacje dotyczące konkursów są dalece niedoskonałe i należy je uznać za ułomne. Procedury konkursowe stosowane są często w branży architektonicznej i budowlanej, ale także w branży designerskiej czy też podmiotów, które zajmują się tworzeniem identyfikacji wizualnej. W przypadku wygranej w konkursie, wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia wszelkich praw do zwycięskiej pracy. Nagrodą w konkursie może być nie tylko gratyfikacja pieniężna, ale także zaproszenie zwycięzcy do negocjacji w trybie negocjacji czy też tzw. zamówienia z wolnej ręki. W takich przypadkach bardzo często wysokość nagrody nie odpowiada cenom rynkowym. Szczególnie gdy chodzi o wartość praw przenoszonych obligatoryjnie przez zwycięzcę konkursu na zamawiającego, a pozycja negocjacyjna wykonawcy jest na tyle słaba, że nie może on w sposób rzeczywisty wpływać na kształt warunków zamówienia.” – poinformował Mec. Marcin Nosiński, radca prawny w kancelarii LSW.

W praktyce występują także przypadki omijania przepisów ustawy poprzez rozbijanie przedmiotu zamówienia na kilka innych mniejszych zamówień – tak by nie przekroczyć w każdym z nich progu 30 000 EURO, od którego stosujemy przepisy PZP. Pomimo tego, że aktualnie obowiązujące przepisy mają zniechęcać zamawiających do stosowania wyłącznie kryterium ceny (zastosowanie wyłącznie tego kryterium wymaga uzasadnienia), to w praktyce jednak dochodzi do sytuacji, gdy kryterium ceny jest decydujące przy wyborze danego oferenta. Dla przykładu Zamawiający określają wagę kryterium cenowego na poziomie 98%, zaś pozostałych kryteriów – np. kryterium czasu realizacji czy też okresu gwarancji na poziomie 2%.

„Podsumowując należy wskazać, że niezależnie od tego czy do danego zamówienia stosujemy bezpośrednio przepisy PZP, czy też ustawa ta jest wyłączona w danym przetargu, każdy z zamawiających powinien stosować się do zasad równego traktowania i zapewnienia uczciwej konkurencji, która – jeśli chodzi o tryb PZP – została wyrażona  w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasady równego traktowania, czy uczciwej konkurencji, wyrażone nieco odmiennie, chociażby w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy też ustawie o swobodzie działalności gospodarczej,  znajdują także zastosowanie do działań poza obszarem PZP.” – powiedział Mec. Marcin Nosiński, radca prawny w kancelarii LSW.

SKM SAR stara się monitorować wszystkie przetargi na rynku i interweniuje w każdym przypadku, w którym zapisy podane w procesie zakupowym w znaczącym stopniu odbiegają od obowiązujących standardów lub wręcz w ostentacyjny sposób je łamią.  W szczególnych przypadkach Stowarzyszenie Komunikacji Marketingowej jest zmuszone, by zgłosić do organów kontroli, takich jak Najwyższa Izba Kontroli, Urząd Zamówień Publicznych lub Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wnioski o weryfikację przestrzeganych przepisów w postępowaniach przetargowych.

W przygotowaniu materiału brali udział:
Mec. Maciej Ślusarek - adwokat
Mec. Edyta Niemyska LL.M. – radca prawny
Mec. Marcin Nosiński – radca prawny
Patryk Dykas – aplikant adwokacki